Mit dem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil 4A_149/2025 vom 12. Januar 2026 verneint das Bundesgericht in Fünferbesetzung eine Herausgabepflicht für Retrozessionen im reinen Execution-Only-Verhältnis. Eine Analyse der Konfliktdoktrin als dogmatischem Scharnier, der bewusst offengelassenen Konstellationen und der Folgen für Vermögensverwaltung, Anlageberatung und retrocessionsbezogene Forderungsdurchsetzung.
Mit dem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil 4A_149/2025 vom 12. Januar 2026 hat die Erste Zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in Fünferbesetzung — Hurni, Kiss, Denys, Rüedi, May Canellas — eine seit nahezu zwei Jahrzehnten kontrovers diskutierte Frage entschieden: Banken müssen Retrozessionen, die sie im Rahmen eines reinen Execution-Only-Verhältnisses vereinnahmen, nicht nach Art. 400 Abs. 1 OR an ihre Kundinnen und Kunden herausgeben. Der am 13. Februar 2026 publizierte Entscheid schliesst eine Lücke, die das Bundesgericht in seinen früheren Leitentscheiden zu Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsmandaten ausdrücklich offengelassen hatte; er beendet überdies eine bemerkenswerte kantonale Divergenz zwischen den Handelsgerichten Zürich und Bern auf der einen sowie den Genfer und St. Galler Gerichten auf der anderen Seite. Materiell stellt das Bundesgericht klar, dass die auftragsrechtliche Herausgabepflicht zwingend an einen inneren Zusammenhang zwischen Auftragsausführung und Vermögensvorteil gebunden ist — und dass dieser innere Zusammenhang in einem Konstrukt fehlt, das die Bank funktional auf den blossen Vollzug autonom getroffener Kundenentscheide reduziert.
Die Klägerin, eine auf Forderungserwerb und Prozessfinanzierung spezialisierte Gesellschaft, machte als Zessionarin einer in Genf ansässigen Bankkundin gegenüber einer Genfer Privatbank die Herausgabe von Retrozessionen in Höhe von CHF 31'477.— nebst Verzugszinsen geltend. Diese Beträge waren der Bank zwischen 2010 und 2017 aus dem Vertrieb von Fondsanteilen und strukturierten Produkten zugeflossen; die zugrunde liegende Bankbeziehung war als reines Konto- und Depotverhältnis ohne Vermögensverwaltung und ohne Anlageberatung ausgestaltet. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank in den Versionen 2011, 2015 und 2017 enthielten in Art. 13 eine Klausel, wonach die Bank Drittentschädigungen als zusätzliche Vergütung beanspruchen dürfe, ohne dass der Kundin diesbezüglich ein Anspruch zustehe; ergänzend wurde die Grössenordnung dieser Vorteile in einem Bandbreitenraster offengelegt und eine konkrete Bezifferung auf Anfrage zugesichert. Die Forderung wurde von der Kundin am 6. Juli 2020 an die Klägerin abgetreten. Sowohl das Tribunal de première instance des Kantons Genf als auch die Cour de justice wiesen die Klage ab; die Beschwerde der Klägerin in Zivilsachen wies das Bundesgericht ebenfalls ab.
Das Bundesgericht ordnet das streitige Rechtsverhältnis in seine bewährte Typologie der Bankverträge ein und ruft in Erinnerung, dass derartige Beziehungen regelmässig als gemischte Verträge mit auftragsrechtlichen Elementen zu qualifizieren sind (E. 3.1, 3.2). Die genaue typologische Zuordnung determiniert dabei den Umfang der vertraglichen Sorgfalts-, Aufklärungs- und Warnpflichten, die das Bundesgericht aus Art. 398 Abs. 2 OR ableitet. Im Execution-Only-Verhältnis beschränkt sich die Bank auf die Ausführung punktueller Anlageinstruktionen des Kunden; subsidiär gelangen die Regeln des Kommissionsvertrages (Art. 425 ff. OR) zur Anwendung, die ihrerseits über Art. 425 Abs. 2 OR auf das Auftragsrecht verweisen. Eine allgemeine Interessenwahrungspflicht trifft die Bank in dieser Konstellation gerade nicht; ebenso wenig hat sie die Angemessenheit einzelner Transaktionen zu prüfen oder über die voraussichtliche Wertentwicklung zu informieren — jedenfalls dann nicht, wenn die Kundschaft, wie hier festgestellt, über die erforderliche Erfahrung und Kenntnis verfügt (E. 3.2.1).
Demgegenüber sind die Aufklärungs- und Treuepflichten beim Vermögensverwaltungsmandat am weitestreichenden ausgestaltet (E. 3.2.2). Hier greift die Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Art. 400 Abs. 1 OR im Vollzug der von BGE 132 III 460 (2006) entwickelten und in BGE 138 III 755 (2012) auf konzerninterne Retrozessionen ausgedehnten sowie in BGE 143 III 348 (2017) zur Verjährung verfeinerten Doktrin. Diese Pflicht erstreckt sich, in den Worten des Bundesgerichts, auch auf solche Vermögensvorteile, die der Beauftragte von Dritten erhält — sofern zwischen ihrer Vereinnahmung und der Mandatsausführung ein intrinsischer Zusammenhang besteht, der die Gefahr begründet, dass der Beauftragte die Interessen des Auftraggebers nicht hinreichend wahrt.
Den dogmatischen Kern des Urteils bildet die Reaffirmation, dass das blosse Bereichertsein des Beauftragten für die Auslösung der Herausgabepflicht nicht genügt (E. 3.6.1). Erforderlich ist vielmehr eine kumulative Prüfung: Erstens muss der vom Dritten zugeflossene Vorteil in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung stehen; zweitens muss dieser Zusammenhang geeignet sein, einen konkreten Interessenkonflikt zwischen Beauftragtem und Auftraggeber zu begründen. Beide Voraussetzungen verneint das Bundesgericht im konkreten Execution-Only-Verhältnis aus drei einander ergänzenden Gründen.
Erstens fehlt der Bank im reinen Ausführungsgeschäft jeder Handlungsspielraum, der ihr die Möglichkeit einräumen würde, ihre eigene Vergütung durch eine bestimmte Auswahl von Produkten oder Transaktionen zu beeinflussen. Wenn die Anlageentscheidungen — wie hier festgestellt — autonom von einer hinreichend erfahrenen Kundin getroffen werden, hängt die Höhe der Retrozessionen ausschliesslich von deren Verhalten ab, nicht aber vom Verhalten der Bank. Die Bank ist somit funktional ausserstande, jene Konfliktlage zu schaffen, deren Vermeidung Art. 400 Abs. 1 OR überhaupt bezweckt (E. 3.6.1).
Zweitens lassen sich die streitigen Vertriebsentschädigungen nicht ausschliesslich als reine Vermittlungsprovision deuten; sie dienen, wie das Bundesgericht festhält, ebenso der Abdeckung jener Infrastruktur- und Netzwerkkosten, die die Bank für die Bereitstellung der Finanzprodukte vorhält (E. 3.6.2). Diese ökonomische Funktion verstärkt die Auffassung, dass die Vereinnahmung der Drittzahlung nicht mit der mandatsbezogenen Ausführung intrinsisch verklammert ist, sondern in eine vorgelagerte, vertriebsvertragliche Relation zwischen Bank und Produktanbieter eingebettet bleibt.
Drittens — und dies dürfte für die Reichweite der Rechtsprechung praktisch ebenso bedeutsam sein — weist das Bundesgericht das Argument zurück, ein latentes Konfliktrisiko könne sich aus der bankseitigen Wahl zwischen verschiedenen Handelsplattformen oder Brokern ergeben, von denen einzelne höhere Retrozessionen ausschütteten (E. 3.6.3). Die Vorinstanz hatte explizit festgestellt, dass eine derartige Wahlmöglichkeit im konkreten Sachverhalt nicht bestand; an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 1 BGG gebunden. Damit bleibt die Frage, wie die Beurteilung in einer Konstellation ausfiele, in der die Bank effektiv über brokerseitige Auswahlmacht verfügt, im Urteil ausdrücklich offen — eine Feinheit, die für künftige Verfahren zentral werden dürfte.
Den Versuch der Klägerin, aus BGer 4C.125/2002 (kostenlose Aktien an Versicherungsvermittler) eine Analogie zu konstruieren, weist das Bundesgericht zurück: Im damaligen Sachverhalt fehlte zwischen dem Beauftragten und dem Drittzahler eine vorbestehende Vertragsbeziehung; im hier zu beurteilenden Fall war die Bank dagegen ab initio durch den Vertriebsvertrag mit dem Produktanbieter verbunden, der die Vergütung für den Vertrieb bereits regelmässig vorsah (E. 3.6.4). Damit fehlt es an der vergleichbaren Basis für eine extensive Auslegung der Herausgabepflicht.
Auch das Aufsichtsrecht trägt nach dem Bundesgericht keine andere Lösung. Zwar führt die Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz aus, dass Art. 26 FIDLEG sich grundsätzlich auch auf das Execution-Only-Geschäft beziehen könne. Doch teilt diese Norm — schon ihrer systematischen Verortung im Abschnitt zu Interessenkonflikten nach — die teleologische Grundausrichtung des privatrechtlichen Auftragsrechts: Auch im aufsichtsrechtlichen Kontext ist die konkrete Konfliktgefahr das massgebliche Beurteilungskriterium für die Herausgabepflicht von Drittentschädigungen (E. 3.6.5). Wo dieses Risiko fehlt, fehlt es nach FIDLEG ebenso wie nach Art. 400 OR an einer materiellen Grundlage für den Herausgabeanspruch. Das Bundesgericht entkoppelt damit zwei Argumentationslinien, die in der Lehre teils zur Stützung einer extensiven Sichtweise verbunden worden waren.
Konsequent musste das Bundesgericht angesichts der Verneinung des Herausgabeanspruchs die Wirksamkeit der AGB-Verzichtserklärung nicht mehr prüfen (E. 3.7); diese Frage bleibt — entgegen einer in den ersten Pressekommentaren zu vernehmenden Verkürzung — dogmatisch ungeklärt und harrt einer Konstellation, in der sie streitentscheidend wird.
Die analytische Kraft des Entscheids zeigt sich nicht zuletzt darin, was er ausspart. Drei Konstellationen bleiben ausdrücklich oder implizit ungelöst:
Zum einen entscheidet das Bundesgericht nicht über die Anlageberatung. Die Erwägungen sind zwar so formuliert, dass sich das Konfliktargument prima facie auch auf beratungsfreie Konstellationen übertragen liesse; im Rahmen einer regulären, schriftlich oder konkludent vereinbarten Anlageberatung mit punktueller Empfehlung bestimmter Produkte hingegen bleibt der innere Zusammenhang zwischen Empfehlung und Retrozessionsfluss strukturell erhalten — und damit grundsätzlich auch die Konfliktgefahr. Wer einen Beratungskontext mit fehlender Vermögensverwaltung als blosses Execution-Only ausflaggt, läuft daher Gefahr, sich in einer durch das Bundesgericht nicht gedeckten Schutzzone zu wähnen.
Zum anderen lässt das Urteil offen, wie hybride Mandate zu behandeln sind, in denen die Bank zwar formal auf Weisung handelt, faktisch jedoch durch die Architektur der Produktauswahl, durch suggestive Vorselektion in Plattformen oder durch konzerninterne Vertriebsanreize einen erheblichen Einfluss auf das Anlageverhalten der Kundschaft ausübt. Das Bundesgericht knüpft seine Verneinung der Konfliktgefahr eng an das konkret festgestellte Fehlen einer Auswahlmacht; die Entscheidung enthält keine abstrakte Generalklausel, sondern eine sorgfältig konturierte Anwendung auf einen besonders eindeutigen Sachverhalt.
Zum Dritten bleibt die Wirksamkeit pauschaler oder rückwirkender AGB-Verzichte weiterhin durch BGer 4A_496/2023 vom Februar 2024 sowie das Mai-2024-Urteil zur differenzierten Geschäftsmodellbetrachtung gerahmt. Wer die Bedingungen eines informierten Verzichts für Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsmandate als geklärt betrachtet, übersieht, dass das jüngste Urteil hierzu keinerlei Aussage trifft und dass das Verzichtskonzept gerade an die Existenz einer Herausgabepflicht koppelt — eine Verknüpfung, deren Reichweite mit jedem Schritt am Rand der Vermögensverwaltung neu bestimmt werden muss.
In rechtsdogmatischer Hinsicht festigt der Entscheid die teleologische Lesart von Art. 400 Abs. 1 OR, die das Bundesgericht seit BGE 132 III 460 (2006) entwickelt und in BGE 138 III 755 (2012) auf konzerninterne Retrozessionen ausgedehnt hat: Massgeblich ist nicht die ökonomische Bereicherung des Beauftragten, sondern die rechtlich-funktionale Risikolage, die das Mandat erzeugt. Der von Teilen der Lehre vertretenen Zuweisungsfunktion — der Idee, dass mandatsbezogene Drittvorteile unabhängig vom Konfliktrisiko stets dem Auftraggeber zustehen — erteilt das Bundesgericht eine klare Absage, ohne sie freilich namentlich zu benennen.
Diese Linie ist konsistent mit der bisherigen Rechtsprechung, weil sie die Zweckbindung der Herausgabepflicht an die Treuepflicht des Beauftragten betont; sie ist zugleich erkennbar selektiv, weil sie die kontraktualistische Lesart der Vertriebsbeziehung in den Vordergrund rückt und damit die systemische Frage — ob die Asymmetrie zwischen rabattierter Bank und uninformiertem Anleger nicht strukturell eine Form von verdecktem Mehrertrag erzeugt — bewusst marginalisiert. Wer das Urteil aus rechtsökonomischer Perspektive lesen möchte, wird die Grenze zwischen Konfliktdoktrin und Bereicherungsdoktrin als die eigentliche dogmatische Bruchlinie identifizieren.
Für Banken entsteht durch das Urteil eine substanzielle Rechtssicherheit für das Execution-Only-Segment: Klagen, die ausschliesslich auf eine Herausgabepflicht aus reinen Konto- und Depotbeziehungen gestützt sind, dürften künftig kaum mehr erfolgreich geführt werden. Dies entlastet nicht zuletzt jene Privatbanken, die seit der Entscheidungslage von 2018/2019 mit Rückstellungen für offene Execution-Only-Verfahren operiert hatten. Gleichzeitig verlagert sich das eigentliche rechtliche Risiko in die Abgrenzungsschärfe zwischen Execution-Only und Anlageberatung — ein Bereich, in dem die Beweislage typischerweise diffus ist und in dem das Bundesgericht seine vertragstypologische Zuordnung entlang der konkreten Aufklärungs- und Empfehlungspraxis vornimmt.
Für Vermögensverwalter bleibt die Lage unverändert: Die durch BGE 132 III 460 und BGE 138 III 755 etablierte Herausgabepflicht gilt fort, ebenso die Anforderungen an einen informierten Verzicht, die das Bundesgericht in 4A_496/2023 (Februar 2024) und im Mai-2024-Urteil konkretisiert hat. Wer diese Anforderungen in seinen Mandatsverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingehalten hat, sieht sich weiterhin einem materiell durchsetzbaren Anspruch ausgesetzt, der durch die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss BGE 143 III 348 gestützt wird.
Für Anlageberater ist das Urteil ein Memento: Solange der Beratungscharakter des Mandats — sei es ausdrücklich, sei es konkludent — geltend gemacht werden kann, bleibt die Herausgabepflicht im Grundsatz Anwendung findend; die argumentativen Bausteine, mit denen das Bundesgericht im Execution-Only-Verhältnis verneint, lassen sich nicht ohne weiteres auf Anlageberatungsmandate übertragen.
Für die anlagebezogene Forderungsdurchsetzung — insbesondere für den gewerblichen Forderungserwerb und die Prozessfinanzierung von Retrozessionsansprüchen — verschiebt das Urteil den ökonomisch relevanten Korridor: Verfahren, deren Erfolgsaussicht ausschliesslich auf der Execution-Only-Theorie beruhte, sind ihres tragfähigen Fundaments beraubt. Das Universum durchsetzbarer Ansprüche bleibt indessen substanziell, weil es die Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsmandate umfasst, in denen die rechtsdogmatische Lage unverändert bleibt — und in denen die operative Hürde nicht in der Anspruchsbasis, sondern in der Beweisführung zur Höhe der Retrozessionen sowie in der Wirksamkeitsprüfung des Verzichts liegt. Beide Aspekte sind weniger durch das aktuelle Urteil als durch die Entscheidungen von Februar und Mai 2024 sowie durch BGE 143 III 348 geprägt.
BGer 4A_149/2025 fügt sich konsequent in die seit zwanzig Jahren entwickelte Linie des Bundesgerichts ein und führt die Konfliktdoktrin zu ihrem konsequenten Ende. Der Entscheid schafft Rechtssicherheit dort, wo die kantonale Praxis am stärksten divergierte; er nivelliert keinen der seit 2006 etablierten Grundsätze für Vermögensverwaltung und Anlageberatung. Die analytische Schärfe des Urteils liegt jedoch nicht in der vermeintlichen Endgültigkeit seines Ergebnisses, sondern in der präzisen Abgrenzung dessen, was es entscheidet — und dessen, was es bewusst offen lässt. Für die Praxis bedeutet dies: Die kommenden Verfahren werden sich nicht mehr um die abstrakte Anwendbarkeit der Herausgabepflicht im Execution-Only-Verhältnis drehen, sondern um die typologische Frage, ob das streitige Verhältnis tatsächlich ein blosses Execution-Only war — oder ob seine konkrete Ausgestaltung die Grenze zur Anlageberatung in einer Weise überschritten hat, die den Anwendungsbereich des aktuellen Entscheids verlässt.
Dieser Beitrag dient ausschliesslich Informationszwecken. Er stellt keine Rechtsberatung und keine Anlageberatung dar und ist nicht für US-Personen bestimmt. Die Wiedergabe der Erwägungen folgt den zum Zeitpunkt der Publikation verfügbaren Auswertungen sowie der zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteilsfassung; massgeblich ist der amtlich publizierte Text.
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