Vom ersten Leitentscheid (2006) über den informierten Verzicht (2011) bis zu den Klarstellungen 2024 zu «Eckwerten», industrieüblicher Offenlegung und rückwirkenden AGB-Verzichten: Diese Timeline zeigt, was geklärt ist und was offen bleibt.
Diese Notiz zeichnet anhand von Abegglen die wichtigsten bundesgerichtlichen Leitplanken zur Retrozessionsproblematik nach und fasst die im Beitrag hervorgehobenen Rechtsfolgen zusammen. [Abegglen pp. 1, 9–11]
Abegglen verortet den Beginn des «Evergreen-Themas» bei der bundesgerichtlichen Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR auf Drittzahlungen für Zuführung von Kundschaft und Vermittlung von Kommissionserträgen (Finder’s Fees und Retrozessionen): Solche Zahlungen seien vom Empfänger dem Auftraggeber abzuliefern. [Abegglen p. 1] Er weist später darauf hin, dass dieses erste höchstgerichtliche Retrozessionsurteil im Jahr 2006 erging. [Abegglen p. 11] Als Rechtsfolge steht damit eine zivilrechtliche Ablieferungspflicht für bestimmte Drittentschädigungen im Raum, deren Anknüpfungspunkt der innere Zusammenhang mit der Auftragsausführung ist (nicht zwingend eine nachweisbare Pflichtverletzung oder ein konkreter Schaden). [Abegglen pp. 1–2]
Abegglen erinnert daran, dass das Bundesgericht im Jahr 2011 festhielt, es genüge mit Blick auf potenzielle Interessenkonflikte nicht, wenn der Kunde pauschal, d.h. ohne nähere Angaben, auf die Herausgabe verzichtet. [Abegglen p. 9] Für Vermögensverwaltungsaufträge fasst der Beitrag die damals geforderten Informationsbestandteile für einen gültigen Verzicht wie folgt zusammen:
Die Rechtsfolge ist ein strukturiertes Zustimmungskonzept: Ein Verzicht ist nur wirksam, wenn er «informiert» im bundesgerichtlich verlangten Sinn erfolgt; die Informationspflichten stehen im Dienst der Interessenkonfliktprävention. [Abegglen pp. 2, 9]
Abegglen stellt das Urteil vom Februar 2024 als zentralen Klärungsschritt dar: Das Bundesgericht erteilte überzogenen Anforderungen, wonach Angaben zu jedem einzelnen Fonds bzw. jeder einzelnen Retrozessionsvereinbarung zu machen seien, eine Absage. [Abegglen p. 10] Diese Absage ist nach Abegglen auch deshalb überzeugend, weil die Retrozessionsinformationen vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags mitzuteilen sind und eine fondsgenaue Vorab-Offenlegung praktisch nicht möglich wäre; sie würde zudem eine enorme Informationsflut auslösen. [Abegglen p. 10]
Im gleichen Entscheid (BGer 4A_496/2023, wie im Beitrag zitiert) stellte das Bundesgericht nach Abegglen klar, dass eine «industrieübliche Offenlegung» ausreichen kann und konkretisierte damit das Eckwerte-Erfordernis. [Abegglen p. 10] Als industrieüblich beschrieben werden u.a.:
Rechtsfolge: Der Verzichtsstandard wird operativ handhabbar, weil die Rechtsprechung eine kategorisierte Bandbreiten-Offenlegung anerkennt, statt eine im Mandatskontext kaum erfüllbare «Fonds-für-Fonds»-Transparenz zu verlangen. [Abegglen p. 10]
Abegglen berichtet, dass das Bundesgericht im Mai 2024 Execution-Only- und Anlageberatungsverhältnisse für den Zweck der Retrozessionsinformation von der Vermögensverwaltung abgrenzte und damit bestätigte, dass die Grundsätze der Vermögensverwaltung nicht «unbesehen» übertragen werden können. [Abegglen p. 10] Zudem hebt er als Novum hervor, dass das Bundesgericht erstmals einen explizit rückwirkenden Verzicht («future and past Trailer Fees») in AGB als zulässig beurteilte. [Abegglen p. 11] Rechtsfolge: Die Verzichtsdogmatik ist nicht auf zukünftige Zahlungen beschränkt; bei expliziter Vereinbarung kann ein rückwirkender Verzicht Bestand haben. [Abegglen p. 11]
Nach Abegglen deutet die jüngere Rechtsprechung auch auf eine (gewisse) Frageobliegenheit hin: Im Entscheid vom Februar 2024 erkannte das Bundesgericht an, dass die genaue Höhe der Retrozessionen durch Nachfrage seitens des Kunden in Erfahrung gebracht werden könne und dem Kunden «jederzeit» zustehe, genauere Informationen zu verlangen. [Abegglen p. 11] Abegglen verknüpft dies mit Treu und Glauben in Konstellationen, in denen geschäftsgewandte Kunden bewusst verzichten, obwohl sie das Quantum nicht (genau) kennen, und später die Ungültigkeit des damaligen Verzichts geltend machen. [Abegglen p. 11]
Trotz der Klärungen betont Abegglen, dass die Frage einer Herausgabepflicht bei Execution Only letztinstanzlich weiterhin unbeantwortet bleibt, weil in den bundesgerichtlichen Fällen jeweils ausreichende Verzichte vorlagen. [Abegglen pp. 2, 11–12] Rechtsfolge: Fortbestehende Unsicherheit und erhöhter Dokumentations- und Strukturierungsbedarf bis zu einer direkten bundesgerichtlichen Entscheidung. [Abegglen pp. 2–4, 11–12]
Die von Abegglen gezeichnete Entwicklung führt von der Begründung der Herausgabepflicht (2006) über die Schärfung des informierten Verzichts (2011) hin zur operativen Konkretisierung und Differenzierung nach Geschäftsmodell (2024), bei weiterhin offener Execution-Only-Frage. [Abegglen pp. 1, 9–12]
Abegglen bezeichnet 2024 als besonders wichtiges Jahr der bundesgerichtlichen Judikatur zu Retrozessionen. Er hebt namentlich die Klärung der Verzichtsanforderungen (inkl. Präzisierung des Verständnisses der «Eckwerte»), die Feststellung der Nicht-Ungewöhnlichkeit von Verzichtsklauseln sowie die Bejahung einer (gewissen) Frageobliegenheit hervor; zugleich bleibt die Herausgabepflicht bei Execution Only nach wie vor offen. [Abegglen p. 11]
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