Art. 400 OR bildet den dogmatischen Anker der Retrozessions-Herausgabepflicht. Der Beitrag erläutert inneren Zusammenhang, Interessenkonfliktprävention und weshalb das Geschäftsmodell (Vermögensverwaltung, Beratung, Execution Only, Depot) entscheidend ist.
Diese Notiz fasst die von Abegglen dargestellten rechtlichen Grundlagen von Retrozessionen im schweizerischen Recht zusammen. Im Zentrum stehen Art. 400 OR als Herausgabepflicht, die Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) sowie die daraus abgeleitete Logik der Informations- und Verzichtsanforderungen im Lichte der Interessenkonfliktprävention. [Abegglen pp. 1–2]
Ausgangspunkt ist Art. 400 Abs. 1 OR: Der Beauftragte hat dem Auftraggeber alles zu erstatten, was ihm infolge der Geschäftsführung aus irgendeinem Grund zugekommen ist. [Abegglen pp. 1–2] Das Bundesgericht hat diese Norm auf Zahlungen eines Dritten für Zuführung von Kundschaft und Vermittlung von Kommissionserträgen (Finder’s Fees und Retrozessionen) angewandt und deren Ablieferung an den Auftraggeber verlangt. [Abegglen p. 1] Damit steht nicht eine abstrakte «Bereicherung» im Vordergrund, sondern die Frage, ob eine Drittzuwendung in einem qualifizierten Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis steht und nicht bloss «bei Gelegenheit» der Mandatserfüllung anfällt. [Abegglen p. 2]
Nach der von Abegglen referierten Rechtsprechung ist für die Herausgabepflicht auf das Vorliegen eines inneren Zusammenhangs zwischen der Drittzuwendung und der Auftragsausführung abzustellen. [Abegglen p. 2] Art. 400 Abs. 1 OR wird dabei als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR beschrieben und dient der Vorbeugung der Gefahr eines Interessenkonflikts; die Norm bildet ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags. [Abegglen p. 2] Folgerichtig ist eine tatsächliche Pflichtverletzung oder ein konkreter Schaden nicht Voraussetzung der Herausgabepflicht; es genügt nach der dargestellten Rechtsprechung bereits die Gefahr, dass der Beauftragte sich durch Drittentschädigungen veranlasst sehen könnte, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. [Abegglen p. 2]
Abegglen arbeitet mit einem zweistufigen Prüfprogramm: Zuerst ist zu klären, ob Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) direkt (Auftrag) oder indirekt (z.B. über Art. 425 Abs. 2 OR bei der Kommission) zur Anwendung gelangt; erst danach ist der innere Zusammenhang zu prüfen. [Abegglen p. 5] Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses ist dabei je nach Geschäftsmodell unterschiedlich.
Vermögensverwaltung: Bei der Vermögensverwaltung liegt der Kern in der wirtschaftlichen Verwaltung des Vermögens im Ermessen des Beauftragten (inkl. Festlegung und Umsetzung der Anlagestrategie). In diesem Setting besteht nach Abegglen offenkundig ein potenzieller Interessenkonflikt, wenn Produktanbieter Entschädigungen für Investitionen in Aussicht stellen; eine Herausgabepflicht wird daher bejaht. [Abegglen p. 2]
Anlageberatung: Der Beitrag hält fest, dass sich das Bundesgericht im Retrozessionskontext zur Anlageberatung bislang noch nicht äussern musste; die Konfliktlogik wird aber als naheliegend angesprochen. [Abegglen p. 2]
Execution Only: Ob bei Execution-Only-Beziehungen eine Herausgabepflicht besteht, wird als «Gretchenfrage» beschrieben, die letztinstanzlich weiterhin ungeklärt ist; kantonal zeigt sich ein Meinungsstreit. [Abegglen pp. 2–4]
Reines Depotgeschäft (Custody Only): Abegglen verneint bei der reinen Verwahrung ohne Abwicklung von Transaktionen den für die Interessenkonfliktprävention massgeblichen Interessenwahrungsspielraum; zusätzlich verweist er darauf, dass das FIDLEG auf das reine Depotgeschäft nicht anwendbar ist (Art. 3 lit. c FIDLEG e contrario). [Abegglen p. 7]
Eine erste Konstellation fehlenden inneren Zusammenhangs betrifft Vergütungen für genuine Dienstleistungen zugunsten eines Dritten: Wird eine eigenständige, dem Kunden nicht geschuldete Leistung für einen Dritten marktgerecht abgegolten, unterliegt sie nach Abegglen nicht der Herausgabepflicht. [Abegglen p. 6] Der Beitrag nennt kumulative Kriterien (u.a. Drittleistung, Eigenständigkeit gegenüber dem Kunden, Marktgerechtigkeit/«at arm’s length») und hält fest, dass exzessive Entgelte die Frage einer verdeckten Retrozession aufwerfen können. [Abegglen p. 6]
Wo keine genuine Drittleistung vorliegt, stellt Abegglen auf die Gefahr eines Interessenkonflikts ab. [Abegglen p. 7] Er verknüpft das Interessenkonfliktpotenzial kumulativ mit (i) einer Treue-/Interessenwahrungspflicht und (ii) einem Entscheidungs-/Ermessensspielraum. Daraus folgt: Vermögensverwaltung und produktbezogene Empfehlungen in der Anlageberatung sind typischerweise konfliktanfällig; Execution Only weist demgegenüber regelmässig keinen Ermessenraum auf, wobei der Beitrag Ausnahmen (z.B. Anreize aus der Weiterleitung an einen Zweitbroker) ausdrücklich erwähnt. [Abegglen p. 7]
Abegglen stellt den zivilrechtlichen Befund in einen aufsichtsrechtlichen Kontext und verweist auf die Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf das Privatrecht im Sinne der Einheit der Rechtsordnung, soweit Auslegungsspielraum besteht. [Abegglen pp. 6, 8] Die Behandlung von Art. 26 FIDLEG wird dabei mit der Interessenkonfliktlogik verknüpft; die Platzierung der Norm im Abschnitt «Interessenkonflikte» wird als systematisches Indiz verstanden. [Abegglen pp. 8–9] Schliesslich wird Art. 45b VAG (in Kraft seit 1. Januar 2024) als paralleles Retrozessionsregime im Versicherungsaufsichtsrecht herangezogen, um die These zu stützen, dass Annahme- und Herausgaberegeln an das Bestehen eines Treueverhältnisses und damit an ein Interessenkonfliktpotenzial anknüpfen. [Abegglen p. 9]
Abegglen verankert die Herausgabepflicht für Retrozessionen dogmatisch nicht in einem eigenständigen «allgemeinen Bereicherungsverbot», sondern in einer strukturierten Interessenkonfliktprävention: Art. 400 Abs. 1 OR als Konkretisierung der Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR), angewandt über den inneren Zusammenhang und unter Berücksichtigung des jeweiligen Vertragsverhältnisses. [Abegglen pp. 2, 7–8]
Abegglen pp. 1–2
Abegglen pp. 2–4
Abegglen pp. 5–9
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