Execution Only bleibt die zentrale offene Frage. Der Beitrag fasst kantonale Divergenzen, dogmatische Streitpunkte (Interessenkonfliktprävention vs «Nichtbereicherung»), Abgrenzungen zu genuinen Drittleistungen und das Spannungsfeld Aufsicht/Zivilrecht zusammen.
Diese Notiz fasst die in Abegglens Beitrag dargestellten offenen Fragen und aktuellen Diskussionslinien zusammen. Im Vordergrund stehen (i) die weiterhin ungeklärte Herausgabepflicht bei Execution Only, (ii) der dogmatische Streit über Zweck und Reichweite von Art. 400 OR sowie (iii) die vom Autor angesprochenen Spannungsfelder im Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht. [Abegglen pp. 2–4, 8, 11–12]
Abegglen betont, dass das Bundesgericht die Frage einer Herausgabepflicht bei Execution-Only-Beziehungen bislang nicht entscheiden musste, weil in den entsprechenden Fällen genügende Verzichtslösungen vorlagen. [Abegglen pp. 2, 11–12] Dies habe nach Abegglens Darstellung wesentlich dazu beigetragen, dass kantonal ein anhaltender Meinungsstreit besteht, wann ein innerer Zusammenhang vorliegt und ob Execution Only eine Herausgabepflicht auslöst. [Abegglen pp. 2–4]
Der Beitrag skizziert die Divergenz anhand verschiedener kantonaler Linien, u.a.:
Abegglen hält in seinem Fazit fest, dass die Execution-Only-Frage weiterhin offen bleibt; zugleich vertritt er die Auffassung, dass eine Herausgabepflicht dort grundsätzlich nicht bestehe, ausser es liege ausnahmsweise ein potenzieller Interessenkonflikt vor. [Abegglen p. 11]
Abegglen stellt dar, dass auch in der Lehre Uneinigkeit besteht, ob eine Herausgabepflicht nur bei potenziellem Interessenkonflikt besteht oder auch ohne diesen. [Abegglen pp. 3–4] Er lehnt die Annahme eines «allgemeinen Bereicherungsverbots» im Auftragsrecht ab und bestreitet eine eigenständige «Vermögenszuordnungsfunktion» von Art. 400 Abs. 1 OR, die losgelöst von der Interessenkonfliktprävention zu einer reinen Kausalitätsbetrachtung führen würde. [Abegglen p. 8] Zur Illustration verweist er auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu § 667 BGB und zitiert den Gedanken, dass eine Herausgabepflicht voraussetzt, dass die Drittentschädigung in innerem Zusammenhang zufliesst und zugleich zu besorgen ist, der Beauftragte könnte dadurch veranlasst werden, die Interessen des Geschäftsherrn ausser Acht zu lassen. [Abegglen p. 8] Er untermauert dies mit einem Beispiel (Entschädigung der Mutter an die Bank in Bezug auf das Vermögensverwaltungsmandat des Sohnes), um zu zeigen, dass eine rein kausalitätsgetriebene «Position ermöglicht Zufluss»-Regel zu widersinnigen Ergebnissen führen kann, und beobachtet, dass selbst kantonale Entscheide, die Kausalität betonen, letztlich die Interessenkonfliktprävention mittragen. [Abegglen p. 8]
Abegglen weist zudem auf die Abgrenzung zwischen Retrozessionen und Vergütungen für genuine Drittleistungen hin und nennt kumulative Kriterien, wann solche Entgelte nicht herausgabepflichtig sind; er hält zugleich fest, dass exzessive Entgelte die Frage einer verdeckten Retrozession aufwerfen können. [Abegglen p. 6] Diese Grenzziehung bleibt praktisch bedeutsam, weil sie bestimmt, welche Drittentschädigungen dem Kunden (Herausgabepflicht) und welche als zulässige Vergütung für eigenständige Drittleistungen zugeordnet werden. [Abegglen p. 6]
Abegglen betont wiederholt die Einheit der Rechtsordnung und diskutiert die Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts (Art. 26 FIDLEG und Ausführungsrecht) auf das Privatrecht, soweit Auslegungsspielraum besteht. [Abegglen pp. 8–9] Er stützt eine interessenkonfliktzentrierte Sicht auch mit dem parallelen Retrozessionsregime im Versicherungsaufsichtsrecht (Art. 45b VAG; in Kraft seit 1. Januar 2024), welches Annahme- und Herausgaberegeln an das Bestehen eines Treueverhältnisses und damit an ein potenzielles Interessenkonfliktpotenzial knüpft. [Abegglen p. 9]
In seinem Fazit und in einer Fussnote adressiert Abegglen einen konkreten Spannungsbereich: Er verweist auf das FINMA-Rundschreiben 2025/2 zu Verhaltenspflichten nach FIDLEG/FIDLEV (Art. 26 FIDLEG) und merkt an, dass die Ausführungen zu den Verzichtsanforderungen zu wenig differenziert bzw. teilweise zivilrechtswidrig seien; bei der Interpretation sei zudem der in Art. 45b VAG zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers zu beachten. [Abegglen p. 12]
Im Rahmen dieser Quelle lautet Abegglens Bilanz: 2024 brachte wesentliche Klarstellungen zu den Verzichtsanforderungen («Eckwerte»), zur Nicht-Ungewöhnlichkeit von Verzichtsklauseln und zu einer (gewissen) Frageobliegenheit; die zentrale offene Frage bleibt die Herausgabepflicht bei Execution Only. [Abegglen pp. 11–12]
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