Wann ist ein Retrozessionsverzicht gültig? Anforderungen an die informierte Zustimmung

Fokus und Abgrenzung#

Diese Notiz extrahiert aus dem Beitrag von Abegglen die Anforderungen an einen gültigen (informierten) Verzicht des Kunden auf die Herausgabe von Retrozessionen. Im Vordergrund stehen die bundesgerichtlichen Klarstellungen im Jahr 2024 und die daraus folgende Mindeststruktur einer Verzichts- und Informationsdokumentation. [Abegglen pp. 9–11]

Verzicht als informierte Zustimmung#

Abegglen stellt die Verzichtsanforderungen in den Kontext der Interessenkonfliktprävention: Die Verzichtsdogmatik soll die Anreizstrukturen offenlegen, die einen Interessenkonflikt schaffen können. [Abegglen pp. 2, 9] Dementsprechend erinnert er daran, dass das Bundesgericht einen pauschalen Verzicht ohne nähere Angaben als ungenügend betrachtete. [Abegglen p. 9]

Kernelemente der Information (wie im Beitrag zusammengefasst)#

Für Vermögensverwaltungsaufträge fasst Abegglen die (seit 2011 entwickelten) Informationsanforderungen für einen gültigen Verzicht namentlich wie folgt zusammen:

• Grössenordnung: Offenlegung der erwarteten Retrozessionen als Prozentbandbreite der verwalteten Vermögenswerte; [Abegglen p. 9]

• «Eckwerte»: Information über die Eckwerte der Retrozessionsvereinbarungen (Vertriebs-/Platzierungsverträge) mit Dritten; [Abegglen p. 9]

• Hinweis bei unerfahrenen Anlegern: zusätzliche Aufklärung über potenzielle Interessenkonflikte. [Abegglen p. 9]

Der Beitrag erläutert zudem, wie die Eckwerte-Anforderung in der Praxis typischerweise umgesetzt wurde: durch Prozentbandbreiten pro Anlage-/Produktkategorie sowie Angaben zur Berechnungsbasis (Anlagevolumen) und zur Periodizität der Zahlungen, entweder direkt in der Verzichtsklausel oder in einem darauf verweisenden Beiblatt («industrieübliche Offenlegung»). [Abegglen p. 9]

Bundesgericht 2024: Industrieübliche Offenlegung genügt; fondsgenaue Angaben nicht erforderlich#

Abegglen berichtet, dass Klägeranwältinnen und -anwälte die industrieübliche Offenlegung in Frage stellten und Angaben zu jedem einzelnen Fonds bzw. jeder einzelnen Retrozessionsvereinbarung verlangten. [Abegglen p. 9] Das Bundesgericht erteilte diesen Anforderungen im Februar 2024 eine Absage, konkretisierte im selben Entscheid das Eckwerte-Erfordernis und akzeptierte die industrieübliche Offenlegung im konkreten Fall als ausreichend. [Abegglen p. 10] Als Begründung hebt Abegglen hervor: Die Informationen müssen vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags vorliegen; eine fondsgenaue Vorab-Offenlegung ist praktisch nicht möglich (weil ex ante nicht feststeht, welche Fonds/Anteilsklassen im Mandat eingesetzt werden) und würde zu einer enormen Informationsflut führen. [Abegglen p. 10]

Geschäftsmodell-spezifische Differenzierung: Vermögensverwaltung vs. Beratung / Execution Only#

Abegglen hebt hervor, dass das Bundesgericht im Mai 2024 Execution Only und Anlageberatung für Zwecke der Retrozessionsinformation weiter von der Vermögensverwaltung abgegrenzt habe; Grundsätze der Vermögensverwaltung seien nicht «ohne Weiteres» auf Beratung/Execution Only zu übertragen. [Abegglen p. 10] In diesem Zusammenhang wird festgehalten, dass das Bundesgericht offenlasse, welcher «Basiswert» für Beratung/Execution Only zu verwenden sei (mangels verwalteter Vermögensbasis); als mögliche Basiswerte werden (nach Darstellung des Handelsgerichts Zürich) etwa der Wert der Anlagen oder Ausgabepreise/Rücknahmepreise genannt. [Abegglen p. 10]

AGB-Verzicht: nicht objektiv «ungewöhnlich»#

Abegglen berichtet, dass das Handelsgericht Bern (September 2023) ausführlich begründet habe, ein Retrozessionsverzicht sei nicht objektiv ungewöhnlich und könne daher im Wege der Globalübernahme von AGB vereinbart werden; das Bundesgericht habe diese Sicht im Februar 2024 übernommen. [Abegglen p. 10] Dogmatischer Anknüpfungspunkt ist nach Darstellung des Beitrags u.a. der Hinweis, dass ein Verzicht – wie die Rechtsprechung festhält – der Fremdnützigkeit des Auftrags nicht widerspricht. [Abegglen p. 10]

Nachfragen und Dokumentation: (Ansatz einer) Frageobliegenheit#

Als weiteren Punkt der 2024er Entwicklung hebt Abegglen hervor, dass das Bundesgericht anerkannte, der genaue Betrag der Retrozessionen könne durch Nachfrage beim Anbieter ermittelt werden; dem Kunden stehe es «jederzeit» zu, genauere Informationen zu verlangen. [Abegglen p. 11] Dies kann nach Abegglen bei der Beurteilung der Wirksamkeit eines Verzichts im Lichte von Treu und Glauben eine Rolle spielen (insbesondere bei geschäftsgewandten Kunden). [Abegglen p. 11]

Minimalstruktur für die Verzichts- und Informationsdokumentation (aus der Quelle abgeleitet)#

Aus Abegglens Zusammenfassung ergeben sich als Mindeststruktur eines belastbaren Offenlegungs-/Verzichtspakets insbesondere:

• Bandbreitenangaben (Prozent) auf geeigneter Basis (bei Vermögensverwaltung bezogen auf verwaltete Vermögenswerte; bei Beratung/Execution Only bleibt die Basisfrage offen); [Abegglen pp. 9–10]

• Angabe von Berechnungsbasis und Periodizität (z.B. jährliche Prozentbandbreiten bezogen auf das Anlagevolumen); [Abegglen pp. 9–10]

• Operationalisierung der «Eckwerte» durch eine kategorisierte, industrieübliche Offenlegung (statt fondsgenauer Vorab-Information); [Abegglen pp. 9–10]

• AGB-Gestaltung so, dass der Verzicht nicht als objektiv ungewöhnlich erscheint, sowie Dokumentation der Möglichkeit (und ggf. Nutzung) von Nachfragen. [Abegglen pp. 10–11]

Aufgeklärtheit im konkreten Offenlegungspaket#

Abegglen berichtet, dass der Kunde im bundesgerichtlich beurteilten Offenlegungspaket nicht nur die Grössenordnung der Retrozessionen im Verhältnis zu seinem investierten Vermögen kannte, sondern auch die Unterschiede zwischen Anlagekategorien hinsichtlich Art und Höhe der Vergütung — weshalb er als aufgeklärt galt. [Abegglen p. 10]

References#

• Abegglen p. 9

• Abegglen p. 10

• Abegglen p. 11

Regulatory notice#

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