Trotz zahlreicher Klarstellungen bleiben zentrale Fragen offen. Der Beitrag beleuchtet die ungelöste Execution-Only-Problematik, kantonale Divergenzen, die dogmatische Kontroverse zwischen Interessenkonfliktprävention und «Nichtbereicherung».
Dieser Beitrag bündelt jene Fragen, die nach Abegglens Analyse trotz der bundesgerichtlichen Entscheide bis 2024 offenbleiben oder weiterhin kontrovers diskutiert werden. Im Vordergrund stehen dogmatische Grundsatzfragen und deren Bedeutung für Praxis und Weiterentwicklung der Rechtsprechung.
Zentral bleibt nach Abegglen die Frage, ob bei reinen Execution-Only-Beziehungen überhaupt eine Herausgabepflicht für Retrozessionen besteht. Das Bundesgericht hat diese Frage bislang bewusst offengelassen, da die entschiedenen Fälle jeweils über wirksame Verzichte verfügten. Damit fehlt weiterhin eine höchstrichterliche Klärung, ob und unter welchen Voraussetzungen Art. 400 OR bei Execution Only direkt oder analog anwendbar ist.
Dogmatisch stehen sich dabei zwei Sichtweisen gegenüber:
Einerseits wird argumentiert, dass mangels Ermessensspielraum regelmässig kein relevantes Interessenkonfliktpotenzial besteht.
Andererseits wird auf Konstellationen hingewiesen, in denen auch bei Execution Only faktische Anreize oder verdeckte Entscheidungsräume entstehen können (z.B. Weiterleitung an einen bestimmten Broker).
Abegglen weist darauf hin, dass kantonale Gerichte die Execution-Only-Problematik bislang unterschiedlich beurteilt haben. Diese Divergenzen betreffen insbesondere:
die Frage, ob bereits die technische Abwicklung von Transaktionen eine hinreichende Nähe zur Geschäftsführung begründet;
die Gewichtung von faktischen Anreizen gegenüber formeller Entscheidungsfreiheit.
Für die Praxis bedeutet dies eine erhöhte Rechtsunsicherheit und die Notwendigkeit vorsorglicher Strukturierung und Dokumentation.
Eine weitere dogmatische Debatte betrifft den normativen Anknüpfungspunkt der Herausgabepflicht. Abegglen stellt klar, dass er Art. 400 OR nicht als allgemeines Bereicherungsverbot versteht, sondern als Instrument der Interessenkonfliktprävention im Rahmen der Treuepflicht.
Demgegenüber finden sich Stimmen, die Retrozessionen primär als unzulässige Zusatzvergütung oder «Nichtbereicherung» des Beauftragten qualifizieren wollen. Diese Sichtweise erklärt jedoch nach Abegglens Analyse weder die Rolle des inneren Zusammenhangs noch die differenzierende Behandlung nach Geschäftsmodell.
Weiterhin diskussionsbedürftig bleibt die Abgrenzung zwischen herausgabepflichtigen Retrozessionen und zulässigen Entgelten für genuine Drittleistungen. Abegglen betont, dass hierfür kumulativ zu prüfen ist:
ob eine eigenständige Leistung gegenüber dem Dritten vorliegt,
ob diese Leistung nicht bereits dem Kunden geschuldet ist, und
ob die Vergütung marktgerecht ist.
Grenzfälle können insbesondere dort entstehen, wo Dienstleistungen formal als Drittleistung ausgestaltet sind, wirtschaftlich aber primär der Kundenbeziehung dienen.
Abegglen verortet die Debatte ausdrücklich im Spannungsfeld zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht. Er plädiert dafür, aufsichtsrechtliche Wertungen (FIDLEG, VAG) im Sinne der Einheit der Rechtsordnung bei der zivilrechtlichen Auslegung zu berücksichtigen, soweit Auslegungsspielraum besteht.
Gleichzeitig warnt er davor, aufsichtsrechtliche Regeln schematisch zu übertragen; entscheidend bleibt das zugrunde liegende Interessenkonfliktpotenzial im konkreten Treueverhältnis.
Nach Abegglen dürfte eine Klärung der Execution-Only-Frage durch das Bundesgericht mittelfristig unausweichlich sein. Bis dahin bleibt die Rechtslage fragmentarisch, und die dogmatischen Debatten behalten erhebliche praktische Relevanz für Vertragsgestaltung, Offenlegung und Governance.
Die Retrozessionsdogmatik ist trotz erheblicher Fortschritte nicht abgeschlossen. Die offenen Fragen zeigen, dass Art. 400 OR weniger als starre Bereicherungsnorm, sondern als flexibles Instrument der Interessenkonfliktprävention verstanden werden muss.
Abegglen pp. 2, 6–8, 11–12
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